بازدید : مرتبه
تاریخ : یکشنبه 2 بهمن 1390

1-مفهوم لغوی حضانت

2-مفهوم فقهی حضانت

3-ماهیت فقهی حضانت

4- اولویت در حضانت

5-موانع حضانت

6-اجرت برای حضانت و...

مفهوم لغوی حضانت

حضانت به معنای نگهداری چیزی می باشد; همچون پرنده ایی که از تخمهایش در زیر بال خود نگهداری می کند «و حضن الطائر بیضه یحضنه » و به زنی که سرپرستی طفل بر عهده اوست، حاضنه اطلاق می شود «و حاضنة الصبی: التی تقوم علیه فی تربیته »

مفهوم فقهی حضانت

از تعریف فقهاء در مورد حضانت می توان گفت که مفهوم فقهی آن از معنای لغوی دور نشده است . شهید ثانی در تعریف حضانت می گوید:

حضانت به فتح حا، سرپرستی بر طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وی است از قبیل نگهداری و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن می باشد .

دکتر وهبه الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد: حضانت، شرعا تربیت فرزند به دست کسی است که حق حضانت از آن اوست . و یا به تربیت و نگهداری کسی مانند کودک خردسال و بزرگسال دیوانه ای که به خاطر درک ضعیف، به تنهایی نمی تواند امورش را اداره کند - حضانت گفته می شود - . به این صورت که شؤون آنها را رعایت کرده و تدبیر طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوی آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معین عهده دار شود .

حضانت حق است یا تکلیف و یا هر دو؟

اگر حضانت را مطلقا حق بدانیم در آن صورت والدین در اعمال آن مختار خواهند بود و تعهدی در قبال اطفال نخواهند داشت، البته برخی، حضانت را حقی نه برای والدین، بلکه برای صغیر قلمداد کرده اند که در واقع، همان تکلیف برای والدین خواهد بود .

و اگر حضانت را مطلقا حکم قانونگذار یا تکالیف ناشی از این حکم بدانیم، حضانت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد و کسی که سرپرستی طفل بر او مقرر شده نمی تواند از این تکلیف، شانه خالی کند و یا اجرای آن را محدود سازد و یا به دیگری واگذارد .

بسیاری از حقوقدانان با توجه به ماده 1168 ق . م که می گوید:

«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است »

حضانت را دو وجهی دانستند به این معنی که هم چهره ایی از حق دارد و هم چهره ایی ازتکلیف .

ماهیت فقهی حضانت

مشهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت » تکلیف نیست بلکه صرفا یک حق است .

علاوه بر این که، تکلیفی بودن عمل آثار و نتایجی از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذاری را در پی دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشده اند .

و نیز کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در پاسخ به سؤالی، به عدم امکان الزام مادر به حضانت رای داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است:

«چنانچه زوجه، حاضر به قبول حضانت به طور مجانی یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد در این صورت مادر احق و اولی به حضانت است از هر کس دیگر حتی از جد پدری، گرچه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوت طفل از مال پدر پرداخت خواهد شد و هرگاه در فرض فوق، زوجه نیز غیرمامون باشد یا از قبول حضانت امتناع کند و یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد در این صورت مادر را نمی شود الزام به حضانت نمود .»

تکلیف نبودن حضانت از ناحیه مادر مستند روایی نیز دارد: «المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة »  زن - مادر - تا هفت سال برای سرپرستی فرزند، - از دیگران - سزاوارترست جز آن که بخواهد [به دیگری واگذارد . ]

اولویت پدر و مادر در حضانت

تا زمانی که کانون خانواده سیر طبیعی خود را طی می کند و فرزندان در کنار پدر و مادر خویش زندگی می کنند نگهداری و تربیت طفل حق و تکلیف مشترک آنان است (م 1168 ق . م) و زن و شوهر مکلف به تشیید مبانی خانواده اند (م 1104 ق . م) چنانکه والدین در حدود تادیب، حق تنبیه کودک را دارند (م 1179 ق . م) با این حال ممکن است در چگونگی مواظبت از کودک و تربیت او اختلاف سلیقه ایجاد شود، یا کانون گرم خانواده از هم پاشیده شود و بین زن و مرد جدایی بیفتد، در این صورت تکلیف و حق مشترک حضانت کودک بر عهده کدام یک از والدین است؟ برای این منظور قانونگذار در ماده 1169 ق . م مقرر داشته است:

«برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت . پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود .»

هم اکنون که در حال تدوین این سطور هستیم کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شور دوم طرحی را تصویب کرده است و بزودی در صحن علنی مجلس به بحث گذاشته خواهد شد که به موجب آن، حضانت فرزندان اعم از ذکور و اناث تا 7 سال بر عهده مادر باشد و پس از 7 سال این دادگاه خواهد بود که در مورد سرپرستی فرزندان تصمیم خواهد گرفت .

در این که مادر تا دو سال حق حضانت دارد اختلافی نیست تمام کلام و اختلاف در بعد از انقضای دو سال می باشد که آن هم مولود اختلاف روایات وارده می باشد . اخباری که لسان برخی از آنها بدون تفصیل و فرق گذاشتن بین پسر و دختر مبین آن است که مادر تا مادامی که ازدواج نکرده، به حضانت طفل سزاوارتر است . و در بعضی از اخبار، مادر تا 7 سال مقدم است و بالاخره برخی دیگر تا 9 سال را گفته اند و در تعدادی از روایات آمده است که پدر مقدم است . فقهایی که بین دختر و پسر تفصیل داده اند خواسته اند به نحوی این اخبار متعارض را جمع کنند و عمدتا اخباری که به 7 سال اشاره دارند را به خاطر کثرت ترجیح داده اند .

ممکن است پدر یا مادر فوت کرده باشند در این صورت ماده 1171 ق . م می گوید:

«در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد .»

این حکم در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد قابل اجراست، البته در متن ماده، واژه «قیم » مسامحة بکار رفته است; چرا که قیم را دادگاه تعیین می کند نه پدر و آنچه پدر تعیین می کند «وصی » است . بنابراین مراد از «قیم » در ماده فوق، «وصی » است .

ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 8 دی ماه 1360 نیز حضانت کودک یا محجوری را که پدر ندارد بر عهده مادر قرار می دهد، خواه محجور پیش از فوت پدر در ولایت او باشد یا حجر بعد از بلوغ و رشد، یعنی پایان ولایت، عارض شود .

موانع حضانت

قانون مدنی در ماده 1170 می گوید:

«اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود .»

ماده فوق از جهاتی قابل بحث و بررسی است: اولا در این ماده صرفا از جنون و ازدواج مادر به عنوان موانع یاد شده، ولی به موانع دیگر از جمله «کفر» اشاره ای نشده است در حالی که فقها به آن تصریح کرده اند . چنانکه برخی از حقوقدانان نیز معتقدند هر چند قانون در این مورد ساکت است، اما با توجه به فقه امامیه، اصل 167 قانون اساسی، ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، ماده 597 قانون مجازات اسلامی و ملاک برخی از مواد قانونی مدنی می توان گفت «کفر» نیز از موانع می باشد .

ثانیا آنچه در ماده 1170 ق . م آمده است صرفا دو مورد از موانع حضانت مادر است، اما به موانع اعمال حق حضانت پدر، اشاره ای نشده است، در حالی که «جنونی » که در این ماده آمده است و نیز «کفر» و برخی موارد دیگر، در کتب فقهی به عنوان موانع مشترک بین پدر و مادر شمرده شده اند .

حقوقدانان نیز در شرح ماده 1170 ق . م موانع حضانت را مختص به مادر ندانسته و حکم ماده مذکور را در مورد جنون پدر نیز جاری دانسته اند .

در اصلاحی که نسبت به ماده 1173 ق . م در سال 1376 به عمل آمد، مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی برای هر یک از والدین ذکر شده است، اما نسبت به اشتراک پدر و مادر در موانع حضانت (جنون و کفر) سخنی به میان نیامده است .

ثالثا آیا موارد مذکور در ماده 1170 ق . م مانع اجرای حق هستند یا عامل سقوط حق؟

اگر از موانع تلقی شوند به این معنی خواهد بود که پس از زوال مانع می توان به اعاده حق امیدوار بود در حالی که اگر از عوامل سقوط تلقی شوند چنین امری ممکن نخواهد بود . در فقه، مشهور فقها قائل به بازگشت حق حضانت، در صورت زوال مانع می باشند .

با لحاظ مطالب سه گانه یاد شده، لزوم اصلاح ماده 1170 ق . م جهت رفع اشکال خلاء و سکوت آن، ضروری جلوه می کند . بویژه آن که هم اکنون کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس طرح اصلاح موادی از قانون مدنی از جمله ماده 1169ق . م که به اولویت نگهداری مربوط است را در دست بررسی دارد .

برخی از حقوقدانان با تقسیم موانع، به موارد مصرح در قانون و موانعی که به ارزیابی دادگاه نیاز دارد، در مورد اخیر به ماده 1173 ق . م اشاره کرده و گفته اند: این دادگاه خواهد بود که تشخیص خواهد داد آیا طفل در معرض خطر صحت جسمانی و تربیت اخلاقی قرار گرفته است یا خیر؟ این عده بر این باورند که وجود چنین خطری تنها سبب باز ستاندن طفل از پدر و مادر نالایق نیست بلکه مانع از سپردن کودک به آنان نیز هست به نظر می رسد با اصلاحیه 1376 مجلس شورای اسلامی و تعیین مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی در ماده 1173 ق . م مبنای تقسیم مذکور از بین خواهد رفت; چرا که با تعیین مصادیق در ماده فوق، دیگر تعیین مصادیق به ارزیابی دادگاه منوط نخواهد بودو دادرسی صرفا می بایستی در چهارچوب مصادیق مصرح در ماده 1173 ق . م اقدام به صدور حکم کند .

موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی دانسته شده. می گوید:

1- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار .

2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا .

3- ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی .

4- سوء استفاده از طفل یااجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق .

5 . تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف .»

اجرت حضانت

آیا مادر می تواند برای نگهداری و زحمتی که نسبت به حضانت فرزند متحمل می شود جدای از نفقه فرزند، اجرت حضانت را مطالبه کند؟

قانون مدنی همچون مورد قبل، در این باره حکمی ندارد . (47) از طرفی در کلام فقها نیز اختلاف آرا دیده می شود . برخی، مادر را مستحق اجرت نمی دانند و دلیل آن را واجب بودن حضانت بر مادر دانسته اند . (48) برخی دیگر استحقاق اجرت مادر در مورد حضانت را با واجب بودن عمل متنافی نمی دانند . (49) بعضی دیگر هم، حق مادر در حضانت فرزند را همچون حق وی در رضاع دانسته و می گویند وی می تواند در برابر حضانت فرزند، اجرت مطالبه کند . (50)

درباره مقدار اجرت گفته شده است در صورتی که مادر به مقدار اجرت المثل یا کمتر از آن طلب کند استحقاق دارد و بیشتر از اجرت المثل را نمی تواند مطالبه کند .

و بالاخره در مورد پرداخت کننده اجرت حضانت نیز برخی گفته اند: اگر فرزند خودش مالی داشته باشد، اجرت المثل را از اموال او بر می دارند و اگر مالی ندارد از پدر یا جد پدری مطالبه می شود . نگارنده بر این باور است که با توجه به فراق شرع، بتوان گفت مادر مستحق اجرت حضانت می باشد; زیرا شارعی که برای زن و اجرت المثل کارهای زن در خانه شوهر را از نظر دور نداشته است ، چگونه از کنار اجرت حضانت مادر می گذرد؟ علاوه بر این که اصل، عدم تبرع می باشد .

                                                     منبع www.hawzah.net

 




طبقه بندی: مقالات دیگران، 
به اشتراک گذاری:
داغ کن: داغ کن - کلوب دات کام
محبوب کنید ! :
پاسخگو: حسین وجدانی «مشاور»